NELLE GARE PUBBLICHE LE DIFFORMITÀ ESSENZIALI COMPORTANO L’ESCLUSIONE DELL’OFFERTA E NON SOLTANTO LA PENALIZZAZIONE NEL PUNTEGGIO – NOTA A SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, N. 4450 DEL 10/07/2020.

In tema di appalti pubblici, le difformità dell’offerta tecnica legittimano l’esclusione dalla gara pubblica, e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio.
Con la recentissima sentenza n. 4450 del 10/07/2020, i Giudici di Palazzo Spada hanno “cristallizzato” tale principio giuridico -già oggetto di molteplici pronunzie dei Tribunali Amministrativi dello “Stivale”- sostenendo che le difformità essenziali nell’offerta tecnica sono sintomatiche di inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente, rispetto a quello posto a base di gara.
In buona sostanza, le difformità essenziali “determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto” (così C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; nello stesso senso, Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, e 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, e 23 settembre 2015, n. 4460).
Del resto, nemmeno sussiste, in capo alla P.A., l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione.
Pur “paventando” l’esigenza di conciliare i suesposti principi con il generale principio del favor partecipationis, avente come corollario quello della tassatività delle cause di esclusione, la giurisprudenza amministrativa è chiara nel ritenere che le difformità dell’offerta tecnica proposta dal concorrente, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, devono essere tali da determinare l’inadeguatezza del progetto complessivo, nel senso che quest’ultimo deve non rispettare i requisiti minimi ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, proprio al fine di garantire la corretta esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis, TAR Marche Ancona, Sez. I, 17/11/2017, n. 865).
In definitiva, l’offerta del concorrente deve essere conforme alle specifiche tecniche fissate nella lex specialis di gara; ove così non fosse, si verterebbe in un’ipotesi di aliud pro alio, che determina l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa previsione in tal senso nella medesima legge di gara.
Avv. Rosario Giommarresi

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